La loi LOPPSI2 et le récent projet de décret du ministre BESSON pour l’application de l’article 18 de la LCEN prévoient une « régulation du Net », dont les décisions de blocage de sites ne seraient confiées qu’à la seule administration, sans le contrôle du juge.
A l'opposé, la députée Laure de la RAUDIERE préconise l'intervention du juge dans son rapport sur la neutralité du Net.
Considérant qu’une régulation « proportionnée » aux cybermenaces est nécessaire, mais que la voie judiciaire est difficilement praticable, nous préconisons la création d'une autorité indépendante, spécialisée pour être efficace, et garante du respect des libertés publiques sur le net et de sa neutralité, dont les décisions de contrôle seraient astreintes aux mêmes exigences que celles du juge, respect du contradictoire, droit de défense, droit de recours, etc... L'autorité saisirait la justice selon la qualification de l'infraction. Ses décisions seraient contrôlées une commission des droits et des sanctions composée de magistrats.
Sa mission serait également pédagogique. Pour être efficace, elle doit emporter, par sa transparence et son indépendance, une large adhésion.
Version du 31 août 2011
Face à aux cybermenaces, la régulation d’internet et les dispositifs de contrôle posent trois questions centrales :
Quelle est la légitimité de la régulation et dans quel cadre doit-elle s’exercer pour garantir le respect des droits fondamentaux ?
Quelles sont les conditions d’un contrôle techniquement réaliste, durablement efficace, et accepté par le public ? »
Comment concilier « régulation » et « neutralité » du Net ?
Le présent manifeste appelle à la création d’une structure spécialisée, haute autorité offrant les garanties de l’indépendance, nous référant en particulier à la CNIL qui a valeur d’exemple.
L’indépendance de cette autorité serait de nature à concilier le droit de s'exprimer et de communiquer librement, libertés garanties par l'article 11 de la Déclaration de 1789, avec les pouvoirs d’injonction et de blocages de contenus nécessités par la lutte contre le cybercrime.
Centrée sur le respect de la neutralité du Net, sa mission s’étendra à la prévention des risques du Net et à la pédagogie sur ses bons usages.
La neutralité du Net et la liberté de circulation des informations et des idées (I) ne signifie pas pour autant absence de régulation. Ce domaine, à l'instar de tout autre, doit respecter les principes généraux de notre législation, d'où la nécessité d'instaurer des pouvoirs de contrôle (II), tout en poursuivant une mission préventive et pédagogique (III).
Notre seule ambition est de verser au débat la proposition concrète d’une autorité qui préserve la liberté d’internet et la concilie avec la lutte contre les cybermenaces qui prospèrent en profitant de cette même liberté.
Organisation de l'autorité
et garanties de son indépendance
L’autorité comprendra :
- · Un collège présidé par un président ;
- · Une commission des droits et des sanctions composée de magistrats ;
- · Des commissions spécialisées consultatives ;
Le Collège est l'organe décisionnel de l'Autorité.
L’indépendance de l’autorité est garantie par la composition et l’organisation de son collège. Les membres qui le composent sont pour la plupart élus par les assemblées.
Les membres du Collège sont soumis à des règles déontologiques et de prévention des conflits d'intérêts.
Le Collège arrête la politique générale de l’action de l’Autorité et en établit les objectifs, fixe les budgets, approuve le compte financier, fixe le règlement intérieur, les règles de déontologie interne et les conditions générales de recrutement, d'emploi et de rémunération.
La commission des droits et des sanctions est une commission indépendante composée de hauts magistrats issus du Conseil d’Etat, de la Cour de Cassation et de Cour des Comptesqui a l'exclusivité du pouvoir de sanction et exerce la surveillance de l’activité de l’autorité.
Cette organisation est conçue pour répondre au principe de la séparation des pouvoirs.
La commission peut, à l'issue d'une procédure contradictoire, prononcer diverses mesures à l'encontre des responsables d’infractions : un avertissement, une injonction de cesser le trouble, le blocage de site internet, etc..
La commission veille au respect des libertés publiques par l’Autorité.
Enfin, le Collège peut constituer des commissions consultatives sur des thèmes variés, dans lesquelles il nomme des experts ou des associations pour leur compétence ou la pertinence de leurs avis.
Ces commissions sont le lieu du débat contradictoire, des contributions et des controverses. Elles sont destinées à préparer des réflexions et des propositions sur des sujets concernant l'évolution des usages du Net, de sa régulation et des actions pédagogiques de l’Autorité.
(I) La garantie de la neutralité du Net et du respect de la libre circulation de l'information
La neutralité du net
La « neutralité du Net » est un principe fondateur qui « garantit à l’ensemble des utilisateurs un accès à l’ensemble des réseaux et à l’ensemble contenus, services et applications véhiculés sur ces réseaux, en provenance soit d’autres utilisateurs, soit de fournisseurs de services, de façon transparente et non discriminante [1].
La pérennité de ce principe se pose à présent du fait de la coexistence de flux de natures diverses (voix, données..) qui peut justifier, pour une meilleure qualité de service, qu’ils soient véhiculés différemment, et d’autre part de l’arrivée de la nouvelle norme IPv6 qui permet effectivement la différentiation des flux par les fournisseurs d’accès.
La mission de la Haute Autorité sera de veiller au respect par tous les opérateurs du principe de la neutralité du Net, et à un usage des techniques de gestion du trafic modéré, proportionné et justifié par les exigences de fluidité des flux.
La libre circulation de l'information
La Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2009 [2] reconnait au droit à l’accès à internet le caractère fondamental du droit à la liberté d'expression et de communication.
« Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ».
La mission de la Haute Autorité sera de veiller à la garantie d’un accès égalitaire au Net, sans altération de son comportement ou des contenus véhiculés en fonction de la personnalité de l’internaute ou du fournisseur de contenu, et la garantie de la liberté de l’usage du numérique par l'internaute.
[1] Introduction de Mr Silicani, Président de l’ARCEP, au colloque « Neutralité des réseaux » - avril 2010
(II) Les décisions de contrôle
Une autorité administrative indépendante en charge du contrôle et de la régulation d’internet ayant pouvoir d’injonction et pouvoir de sanction, c’est-à-dire de décision de blocage, s’impose pour lutter contre le cybercrime et les infractions d’atteinte aux personnes.
L’indépendance de cette autorité serait de nature à concilier l’équilibre des droits, protection des internautes, droit d’information et d’expression, et droit à la neutralité du Net.
Elle répondra également à la nécessaire coordination vis-à-vis des fournisseurs d’accès à internet (FAI), de l’ensemble des décisions de blocage ; sites pédophiles à la demande de l’OCRVP [1] et de l’OCLCTIC [2] , sites de jeux illégaux à la demande de l’ARJEL, et à terme, les sites de téléchargement à la demande de l’HADOPI [3] .
Injonctions et blocages de sites, les principes de subsidiarité et
de proportionnalité
Les procédures d’injonction suivront le principe de subsidiarité qui dicte que celle-ci doit être en premier lieu adressée à l’auteur du contenu en cause, puis à défaut d’effet, aux intermédiaires du Net tels que l’hébergeur et le fournisseur d’accès.
En dernier recours, l’autorité pourra décider de mesures de blocage.
Celles-ci devront satisfaire les exigences du Conseil Constitutionnel qui avait estimé, dans le cadre du débat de la loi HADOPI, que toute restriction d’accès à internet constitue une entrave « au droit de toute personne de s'exprimer et de communiquer librement, liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 », et qu’une autorité administrative indépendante ne peut exercer un tel pouvoir sans que la sanction ne soit nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi, et qu’en outre, le prononcé de celle-ci doit être encadré par des garanties du respect des droits de la défense.
Les techniques de blocage dits « DNS » consistant à diriger l’internaute vers une page informative de l’Autorité en lieu et place de site bloqué seront privilégiées du fait de leur vertus pédagogiques et informatives.
Les autres techniques de blocages ne seront envisagées que pour des cas rares de blocage impératif, et en considération des risques de surblocage inhérentes à ces techniques.
Les impératifs de l’efficacité
Les statuts de l’autorité devront la doter d’une autonomie d’action et de décision, c’est-à-dire une réactivité au moins équivalente à celle de la cybercriminalité qu’elle combat, tout en garantissant la transparence, la légitimité et la proportionnalité des mesures mises en œuvre.
Ainsi, l’autorité indépendante devrait être autorisée à bloquer certains sites et contenus définis par « catégories d’infractions », correspondant à des délits flagrants dont la qualification est univoque (escroquerie ou « phishing », contrefaçons de médicaments, par exemple.. ), avec élargissement au blocage des contenus de façon générique, et non limitée à des sites désignés par leur nom de domaine ou leur adresse, de sorte que des contenus ne puissent réapparaitre sans cesse sous d’autres formes.
Une voie d’exception dans laquelle le principe de subsidiarité ne s’appliquerait pas sera limitée à des cas d’urgence strictement définis et encadrés.
[1] Office Central pour la Répression des Violences aux Personnes
[2] Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication
[3] L'HADOPI est investie d'une mission d'évaluation des dispositifs de filtrage d'internet par l'article 5 de la loi du 12 juin 2009
Le regroupement des procédures actuellement existantes
Les dispositifs actuels (HADOPI, ARJEL, dispositif LOPPSI2 de lutte contre la pédopornographie) se trouvent dispersés sous l’égide de trois Ministères : Finances, Culture et Intérieur. Une coordination des demandes de blocage et une mise en commun des efforts financiers et de veille technologique justifient à eux seuls la création d’une structure spécialisée.
La création de la Haute Autorité répondra également à la nécessaire coordination vis-à-vis des FAI, de l’ensemble des décisions de blocage ; sites pédophiles à la demande de l’OCRVP et de l’OCLCTIC, sites de jeux illégaux à la demande de l’ARJEL, et sites de téléchargement à la demande de l’HADOPI.
La Haute Autorité aura la charge d’édicter un corpus de règles et de procédures de signalement, de défense et de recours.. et d’exposer les droits autant que les obligations s’imposant aux internautes.
Elle répondra favorablement ou non aux demandes de blocage qui lui seront adressées (par l’HADOPI, l’ARJEL, L’OCLCTIC ou tout autre organisme), en toute indépendance, en vertu de ses statuts et de la législation.
Une rationalisation financière et technique
En l’absence d’un accord sur leur financement, les blocages de contenus ponctuels comme celui ordonné par voie judiciaire à la demande de l’ARJEL le 9 août 2010, risquent d’inciter les FAI à mettre en œuvre des dispositifs minimums, provisoires et surtout fragiles.
L’autorité devra développer une excellence technique sur les techniques de régulation, assurer une veille technologique et observer leur efficacité.
Quelles sont les catégories d’infractions concernées ?
Escroqueries et contrefaçons : Phishing, fraudes dites « 419 » ou « Nigérianes », chantage, vente de contrefaçons de luxe ou de produits pharmaceutiques, diffusion de virus, scareware, escroqueries financières, faux diplômes, jeux et loteries illégaux.
Ces infractions constituent la majorité des menaces d’internet. Elles sont l’œuvre de « gangs » quasi professionnels et majoritairement internationaux. La qualification de « cybercrime » ne présente généralement pas d’ambiguïté.
Atteintes aux personnes et aux mineurs : Pédopornographie, proxénétisme, usurpation d’identité, agressions sexuelles, violences volontaires ou involontaires, mise en danger de la vie d'autrui, atteinte à la vie privée, atteinte au secret des correspondances, dénonciation calomnieuse.
Infractions de « presse » : Provocation à la haine, à la discrimination et à la violence raciale, apologie de crime, négationnisme, discrimination à raison d'orientations sexuelles ou d'un handicap, incitation à l'usage de produits stupéfiants, apologie du suicide, droit à l’image, injures et diffamation.
Ces infractions imposent la prudence tant la frontière séparant une infraction de l’usage de la liberté d’expression et d’information, le propos répréhensible de l’expression d’une opinion, est parfois ténu. Elle justifie l’indépendance de la haute autorité et la saisine éventuelle de l’autorité judiciaire.
(III) La mission préventive de la Haute Autorité
La haute autorité doit se concevoir dans la dynamique de notre droit, de l'évolution d'internet et la concertation sociale.
L’autorité devra développer une large information sur les risques de la cybercriminalité, informer par un site internet et via divers média, et collaborer avec les associations qui œuvrent pour la protection des individus, notamment de la jeunesse.
Elle doit porter une mission pédagogique sur les comportements à adopter face aux risques d’internet.
La promotion d’offres de contrôle parental ou de sécurité des accès à internet, en partenariat avec les fournisseurs d’accès, participera de cette mission.
Des actions pédagogiques et préventives seront également dirigées vers les internautes tentés de commettre des infractions sur le Net, parfois par défi, souvent par jeu, mais le plus souvent par protestation et dont ils ne mesurent pas nécessairement la portée et les conséquences envers les victimes ou envers eux-mêmes.
Il sera essentiel d’installer dans l’esprit du public l’image d’une autorité ouverte au débat et à la concertation, et imposer la signature médiatique de sa mission préventive et pédagogique avant la mise en œuvre du volet coercitif de blocages de contenus.
Conclusion
Une structure administrative indépendante semble indispensable pour offrir des garanties visibles du respect des droits fondamentaux d’expression et d’information, tout en assurant le respect de la protection des individus et des libertés.
La mission de préfiguration de l’autorité gagnera à examiner les retours d’expérience particulièrement riches de la CNIL ou du CSA.
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